پیشینه تشکیل شورای‌نگهبان نه به انقلاب‌اسلامی بلکه به انقلاب‌مشروطه بر میگردد. از هنگام تشکیل مجلس قانون‌گذاری در ایران به‌موجب اصل دوم قانون اساسی مشروطه که به اصل طراز معروف است مقرر شد: «در هر عصری از اعصار، هیاتی که کمتر از پنج نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند به این طریق که علمای اعلام و حجج‌اسلام مرجع تقلید شیعه، اسامی بیست نفر از علما که دارای صفات مذکوره باشند معرفی به مجلس شورای ملی بنمایند، پنج نفر از آن‌ها را یا بیشتر به مقتضای عصر، اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه تعیین نموده به سمت عضویت بشناسند تا موادی که در مجلس عنوان می‌شود به دقت مذاکره و غور رسی نموده. هریک از آن مواد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد طرح یا رد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیئت علما در این باب مطاع و به‌تبع خواهد بود و این ماده تا زمان ظهور حضرت حجة عصر عجل‌الله فرجه تغییرپذیر نخواهد بود». پس از استقرار نظام جمهوری‌اسلامی و به موجب قانون اساسی، نهاد شورای نگهبان با الهام از هیئت اصل طراز و نهاد شورای قانون اساسی فرانسه تأسیس شد تا هم قوانین مصوب مجلس را از حیث انطباق با شرع و قانون اساسی کنترل کند و هم ناظر بر انتخابات‌های مختلف باشد. ازآنجایی‌که هیئت اصل طراز نیا و سلف شورای نگهبان است، می‌توان جهت تعیین شرایط اعضای شورای نگهبان به میراث علمی و فقهی به جا مانده از عصر مشروطه مراجعه کرد.
آخوند خراسانی فقیه و اصولی بزرگ عصر مشروطه بود که در نجف سکونت داشت و برخلاف فقیه سترگ هم عصرش سیدمحمدکاظم یزدی، علنا ردای حمایت و موافقت با مشروطه برتن کرد و مشروطه‌خواه شد. فقهای مشروطه‌خواه نجف به سردمداری آخوند خراسانی برای تشکیل هیئت اصل طراز نامه‌ای به حوزه‌های علمیه کشور ارسال و از آنان می‌خواهند تا فقهای واجد شرایطی را برای عضویت در هیئت مذکور معرفی کنند. ایشان در این نامه‌ها شرایطی را برای فقهایی که نامزد عضویت در هیئت اصل طراز می‌شوند برشمرده‌اند و چنان می‌اندیشیده‌اند که چنین بار امانتی بدون برخورداری از چنان شرایطی نمیتواند به سرمنزل مقصود برسد. متن نامه چنین است: «مستدعی است که هرکس بینکم و بین‌الله دارای اوصاف ثلاثه مذکوره [مجتهدین عدول عارفین] دانند و به‌علاوه بی‌غرضی او عندالعموم مسلم و صاحب قبول عامه باشد، یعنی اشخاص مسلم و متفق‌علیه عندالنوع را به این خادمان شرع انور معرفی نمایند تا در تکلیف شرعی خود کاملاً با بصیرت باشیم.» (کدیور، محسن، سیاستنامه خراسانی،تهران،کویر،1385،ص249)
در این نامه دو شرط جهت اعضا ذکر شده است، یکی صفت «بی‌غرضی» که «عندالعموم مسلم» باشد، بدین معنا که عموم جامعه وی را شخصی بی‌غرض و بی‌طرف بدانند و شرط دوم «صاحب قبول عامه» و به عبارتی مقبولیت مردمی و عمومی داشتن است.
در ادامه نامه ذکر شده است که اشخاص باید از جهت دارا بودن شرایط، «متفق‌علیه عندالنوع» باشند. این تعبیر بدان معناست که از نظر فقهای مشروطه‌خواه، اعضای این هیئت باید دارای چنان مشروعیت و جایگاهی باشند که «نوع» مردم درباره ایشان «متفق» باشد. چنین دریافتی از جایگاه اصل طراز بسیار قابل‌توجه و تأمل است و شایسته است که امروز ما نیز در انتخاب اعضای فقیه و حقوقدان شورای نگهبان به چنین ملاک‌هایی توجه کنیم. جالب آن است که آخوند خراسانی و ملازمانش متفق بودن جامعه فقهی و حقوقی را کافی ندانسته، بلکه ضابطه‌ای دشوارتر اقامه کرده و از «متفق‌علیه عندالنوع» سخن گفته‌اند. یعنی این‌که عامه مردم، اعضا را دارای آن شرایط بدانند.
حال باید دید اثر رعایت یا عدم رعایت چنین شرایطی در انتخاب اعضای شورای نگهبان چگونه خواهد بود. بدیهی است رعایت یا عدم رعایت چنین شرایطی در پایگاه و موقعیت و نفوذ و اثرگذاری نهاد شورای نگهبان مؤثر خواهد بود.
تشکیل شورای‌نگهبان با اعضای «متفق‌علیه عندالنوع» بر مقام و اعتبار شورای‌نگهبان خواهد افزود و نفوذ آراء و نظریات آن را توسعه خواهد داد و باعث اعتماد عمومی به شورا خواهد شد و عکس آن نتیجه عکس خواهد داد و باعث گسترش بی‌اعتمادی به چنین نهاد مهمی می‌شود. اتفاقی که در برخی از برهه‌ها به وجود آمده و لطمات و صدمات جبران‌ناپذیری به پایه‌های مشروعیت مردمی نظام زده است.
تجربه و رویه برخی کشورها در انتخاب اعضای نهاد متناظر شورای نگهبان خویش، اهمیت مشروعیت این نهاد که نتیجه «متفق‌علیه عندالنوع» بودن اعضای آن‌هاست را نشان می‌دهد. اعضای دیوان قانون اساسی آلمان و ایتالیا و اعضای دیوان داوری بلژیک با رأی دو سوم نمایندگان پارلمان انتخاب می‌شوند. این حدنصاب در انتخاب اعضای دیوان قانون اساسی اسپانیا رأی سه‌پنجم نمایندگان پارلمان است (فاورو، لویی، دادگاه‌های قانون‌اساسی، تهران، نشر جنگل، 1389، صفحات مختلف). هدف از تعیین چنین حدنصاب‌هایی این است تا در انتخاب اعضای این نهاد مهم همه گروه‌های سیاسی حاضر در مجلس نقش ایفا کنند و حتی حزب اکثریت نیز ناچار به همکاری با احزاب اقلیت باشد. نتیجه چنین فضایی احتمالاً انتخاب اعضایی است که «متفق‌علیه عندالنوع» هستند.
لذا به نظر میرسد با توجه به سکوت قانون اساسی در ذکر چنین شروطی برای اعضای شورای نگهبان، بتوان از میراث آخوند خراسانی بهره برد و حتی آن را سرلوحه‌ای برای اصلاح آینده قانون اساسی قرار داد. بدیهی است مدنظر قراردادن چنین میراثی، به ارتقاء جایگاه نهاد مهم شورای نگهبان منجر و پایه‌های نظام جمهوری‌اسلامی ایران مستحکم‌تر خواهد شد.
